La Corte di Cassazione - II Sez. Penale – con sentenza depositata in data 10 ottobre 2022, n. 38149/2022 (udienza del 15 luglio 2022) è tornata ad esprimersi sul tema della nomina da parte del legale rappresentante di una società, indagato per la commissione del reato presupposto da cui dipende la responsabilità amministrativa dell’ente, del difensore del soggetto giuridico. La vicenda prende le mosse dalla richiesta di riesame presentata dal difensore dell'ente avverso il decreto di sequestro preventivo emesso dal G.i.p. che aveva ritenuto sussistente nei confronti dell’indagato (legale rappresentante) il fumus del reato di concorso in truffa continuata in danno dello Stato nonché la responsabilità amministrativa della società per l'illecito di cui al D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, art. 6, comma 1 con riferimento all'art. 5, comma 1, dello stesso decreto, dipendente dal delitto di cui all'art. 640-bis c.p.. Con ordinanza il Tribunale di Trani dichiarava inammissibile l'impugnazione in quanto presentata dal difensore dell'ente nominato dal suo rappresentante legale indagato del reato da cui dipendeva l'illecito amministrativo, in violazione di quanto previsto dal D.Lgs. n. 231 del 2001, art. 39, comma 1 e art. 57. Avverso tale provvedimento presentava ricorso per cassazione il difensore dell’ente. Nel rigettare il ricorso presentato la Corte di Cassazione chiariva che “il rappresentante legale indagato o imputato del reato presupposto non può provvedere, a causa di tale condizione di incompatibilità, alla nomina del difensore di fiducia dell'ente, per il generale e assoluto divieto di rappresentanza posto dall'art. 39 D.Lgs. cit. e che, di conseguenza, è inammissibile, per difetto di legittimazione rilevabile di ufficio ai sensi dell'art. 591 c.p.p., comma 1, lett. a), la richiesta di riesame di decreto di sequestro preventivo presentata dal difensore dell'ente nominato dal rappresentante che sia imputato o indagato del reato da cui dipende l'illecito amministrativo". Si chiariva inoltre che “la decisione non è affatto espressione di una "soluzione formalistica", essendosi invece preso atto della insindacabile scelta del legislatore di considerare la nomina del difensore di fiducia dell'ente da parte del suo legale rappresentante che versi nella condizione descritta dall'art. 39, comma 1, un atto sospettato - per definizione legislativa - di essere produttivo di effetti potenzialmente dannosi sul piano delle scelte strategiche della difesa dell'ente che potrebbero trovarsi in rotta di collisione con divergenti strategie della difesa del legale rappresentante indagato".
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