Archiviazione DHL Supply Chain S.p.A.: l’interessante decisione della Procura di Milano

DHL Supply Chain S.p.A., società italiana del Gruppo leader nel settore della logistica, è stata di recente coinvolta in un procedimento penale avviato dalla Procura della Repubblica di Milano che ha indagato su un complesso meccanismo di frode fiscale caratterizzato dall'utilizzo di fatture soggettivamente inesistenti, da parte della multinazionale, e dalla stipula di fittizi contratti di appalto per la somministrazione di manodopera, effettuata in violazione della normativa di settore.

L’illecito amministrativo contestato alla Società era l’art. 25-quinquiesdecies D.lgs. 231/2001, in quanto i suoi soggetti apicali avrebbero posto in essere il reato di cui all’art. 2 D.lgs. 74/2000 nell’interesse e a vantaggio della Società, che secondo l’accusa avrebbe ottenuto un vantaggio patrimoniale di € 5.245.999,53 (per IVA indetraibile 2019) ed € 5.275.854,83 (per IVA indetraibile 2020).

Il reato presupposto contestato ai due apicali indagati riguardava l’utilizzo, nelle dichiarazioni IVA di DHL Supply Chain S.p.A. relative agli anni 2017-2020, di fatture per operazioni giuridicamente inesistenti emesse dal Consorzio Industria dei Servizi, con il quale la Società avrebbe stipulato fittizi contratti di appalto celando la reale natura di somministrazione di manodopera del rapporto in essere.

Secondo la ricostruzione operata dalla Procura di Milano, i rapporti di lavoro con la società committente venivano schermati dal Consorzio che si avvaleva a sua volta di 23 società cooperative (“società serbatoio”), che si avvicendavano nel tempo trasferendo la manodopera dall’una all’altra, omettendo sistematicamente il versamento dell’IVA e, nella maggior parte dei casi, degli oneri di natura previdenziale.

Sulla tematica sempre più rilevante relativa alla somministrazione illecita di manodopera e degli aspetti fiscali da essa conseguenti, ci siamo già soffermati qui:

Quello che interessa approfondire in questa sede, invece, sono le innovative motivazioni su cui si è fondata l’archiviazione della posizione di DHL disposta, con provvedimento del 9 novembre scorso, dai due sostituti procuratori titolari del procedimento, Paolo Storari e Giovanna Cavalleri.

La Procura di Milano, pur avendo riconosciuto la sussistenza nel caso di specie dei presupposti per la responsabilità amministrativa di DHL (configurazione del reato presupposto di dichiarazione fraudolenta, interesse e vantaggio dell’ente e colpa in organizzazione per inidoneità delle cautele organizzative contenute nel Modello della Società a prevenire reati della specie di quello verificatosi), è giunta a disporre l’archiviazione del procedimento nei confronti dell’ente per violazione del divieto di bis in idem.

I PM milanesi, partendo da un breve excursus sull’evoluzione subita dal divieto in parola in ambito sia europeo che nazionale, con particolare riferimento ai sistemi di doppio binario sanzionatorio (che in Italia caratterizzano l’ambito tributario e quello dei mercati finanziari) e basandosi sui principi cardine stabiliti dalle principali sentenze della CEDU in materia, hanno evidenziato che il sistema del doppio binario è legittimo se tra i due procedimenti vi è una “stretta connessione”. Tale requisito sussiste quando i due procedimenti possono considerarsi fasi separate di una risposta unitaria nei confronti di un determinato comportamento illecito.

Alla luce di tale presupposto, in caso di concorso tra un procedimento penale e un procedimento con natura “sostanzialmente penale”, l’osservanza del ne bis in idem processuale dipende dal rispetto del bis in idem sostanziale. La legittimità del cumulo processuale deve dunque essere soggetta ad un vaglio rigoroso, da svolgere caso per caso sulla base dei presupposti fattuali esistenti.

Trasponendo i suddetti principi al caso di DHL, l’organo inquirente milanese si è trovato ad affrontare una valutazione di carattere sostanziale circa il rispetto del divieto del bis in idem. Nel caso in esame, la Società indagata aveva già subito il relativo procedimento tributario, che è stato definito mediante la procedura del ravvedimento operoso con l’integrale versamento all’Agenzia delle Entrate di imposta evasa, interessi e sanzioni, per la somma complessiva di € 37.608.561.

Quanto al primo elemento di accertamento relativo all’identità del fatto (idem factum), la Procura ha osservato che certamente i fatti posti alla base della sanzione tributaria e quelli a fondamento della sanzione 231 sono identici. In entrambi i casi, infatti, si tratta di dichiarazione IVA fraudolenta relativa alle annualità 2019-2020.

Con riferimento al secondo elemento inerente alla natura delle sanzioni tributarie applicate dall’AdE, i sostituti procuratori ne hanno confermato il carattere “sostanzialmente penale”. Alla luce dei criteri Engel sanciti dalla CEDU (i. qualificazione giuridica interna, ii. natura dell’offesa, iii. natura e grado di severità della sanzione), non sussistono dubbi circa il carattere afflittivo delle sanzioni tributarie applicate in caso di dichiarazione fraudolenta.

Un ulteriore aspetto considerato ha riguardato poi la stretta connessione temporale e materiale tra i procedimenti tributario e penale. La sussistenza di tale requisito è stata accertata sulla base della complementarietà e prevedibilità dei distinti procedimenti, nonché della minimizzazione del rischio di duplicazioni nella raccolta di prove.

Con riguardo invece all’ultimo dei profili da considerare, vale a dire la proporzionalità della sanzione irrogata complessivamente, i PM milanesi hanno dovuto rilevare la sussistenza di un rischio concreto che la prosecuzione del procedimento ex D.lgs. 231/2001 potesse costituire una violazione del divieto di bis in idem. Il cumulo delle due sanzioni (tributaria e penale) avrebbe infatti rischiato di costituire un eccesso punitivo.

Tale crisi nel funzionamento del sistema del doppio binario si verificherebbe nel sistema italiano in quanto, nell’introdurre i reati fiscali nel novero dei reati presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, il legislatore ha omesso di prevedere un meccanismo compensatorio che consenta di tener conto, nel procedimento svolto per secondo, della sanzione già irrogata nel primo. Tale lacuna rischia di produrre effetti ancor più irragionevoli, hanno osservato i PM, laddove si consideri che le sanzioni previste dal D.lgs. 231/2001 sono, ancorché sostanzialmente penali, formalmente amministrative, al pari di quelle sancite dal D.lgs. 471/1997 in ambito tributario.

Oltre a valorizzare l’aspetto della (s)proporzionalità delle sanzioni potenzialmente irrogabili nel complesso a DHL per lo stesso fatto, la Procura ha poi evidenziato l’importante funzione riparativa svolta da alcuni comportamenti virtuosi tenuti dalla Società a seguito delle contestazioni mosse nei suoi confronti.

La Società, che già prima del procedimento penale aveva adottato un Modello Organizzativo che tenesse conto della macroarea di rischio relativa al rapporto con i fornitori di beni e servizi, ha infatti sostenuto un ulteriore sforzo per dotarsi di un’organizzazione adeguata, adottando protocolli per il monitoraggio sugli adempimenti IVA da parte dei fornitori ed attuando interventi organizzativi su larga scala che hanno comportato un esborso di circa 10 milioni di euro.  

Il più rilevante di tali interventi è consistito nel progetto di insourcing di circa 1200 lavoratori che, invece, in precedenza svolgevano i medesimi servizi di gestione dei magazzini alle dipendenze di ditte appaltatrici.

E proprio rispetto a queste ultime considerazioni si nota la portata innovativa della decisione assunta dalla Procura di Milano che è in grado di assolvere al compito di prevenzione generale che è proprio del procedimento penale: “in futuro – scrivono i PM nella loro ordinanza – enti anche di rilevanti dimensioni, potrebbero essere tanto più incentivati a porre rimedio alle lacune organizzative (per il passato riparando e per il futuro adottando moduli organizzativi non di carattere cosmetico) quanto più possano avere una fondata aspettativa che questi sforzi saranno “premiati” sul piano sanzionatorio evitando un’inutile duplicazione della portata afflittiva della pena loro applicata”.