D.lgs. n. 19 del 2023: Ambito di applicazione - Trasformazioni, fusioni e scissioni transfrontaliere

Il D.lgs. 19/2023 si applica (Art. 2):

a) alle operazioni transfrontaliere riguardanti una o più società di capitali italiane e una o più società di capitali di altro Stato membro che hanno la sede sociale o l’amministrazione centrale o il centro di attività principale stabilito nel territorio dell’Unione europea;

b) alle operazioni transfrontaliere riguardanti società diverse dalle società di capitali o società di capitali che non hanno nel territorio dell’Unione europea la sede sociale né l’amministrazione centrale né il centro di attività principale, se l’applicazione della disciplina di recepimento delle direttive (UE) 2017/1132 e (UE) 2019/2121 a tali operazioni è parimenti prevista dalla legge applicabile a ciascuna delle società di altro Stato membro partecipanti o risultanti dall’operazione;

c) alle operazioni transfrontaliere che non rientrano nei casi di cui alle lettere a) e b) e alle operazioni internazionali, nel rispetto dell’articolo 25, comma 3, della legge 31 maggio 1995, n. 218;

d) alle operazioni transfrontaliere a cui partecipano, o da cui risultano, enti non societari, in quanto compatibile, nel rispetto dell’articolo 25, comma 3, della legge n. 218 del 1995.

2. Il presente decreto non si applica alle operazioni transfrontaliere o internazionali cui partecipa:

a) una società di investimento a capitale variabile di cui all’articolo 1, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, recante il testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio 1996, n. 52;

b) una società sottoposta a strumenti, poteri e meccanismi di risoluzione di cui all’articolo 1, comma 1, lettera f), del decreto legislativo 16 novembre 2015, n. 180, o al titolo V del regolamento (UE) 2021/23;

c) una società sottoposta a una delle misure di prevenzione della crisi di cui all’articolo 1, comma 1, lettera mm), del decreto legislativo n. 180 del 2015 o all’articolo 2, punto 48), del regolamento (UE) 2021/23.

3. Il presente decreto si applica, in quanto compatibile, alle operazioni transfrontaliere o internazionali riguardanti società nei cui confronti sono aperte procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza, fatta salva l’applicazione delle specifiche disposizioni dettate in materia di crisi d’impresa.

Oggetto del decreto sono le seguenti operazioni straordinarie: trasformazione, fusione, scissione.

Definizione di «trasformazione»: l’operazione mediante la quale una società, senza essere sciolta né sottoposta a liquidazione e pur conservando la propria personalità giuridica, muta la legge a cui è sottoposta e il suo tipo sociale, adottandone uno previsto dalla legge dello Stato di destinazione e individuando la sede sociale nel rispetto di tale legge (Art. 6).

Definizione di «fusione»: l’operazione di cui all’articolo 2501, primo comma, del codice civile, con esclusione dei trasferimenti di parte dell’azienda (Art. 17).

Il citato articolo del codice civile, in particolare, prevede che: “La fusione di più società può eseguirsi mediante la costituzione di una nuova società, o mediante l'incorporazione in una società di una o più altre”. In questo senso si distingue in:

• fusione in senso stretto (o propria): si esegue mediante la costituzione di una nuova società e tutte le società preesistenti si estinguono;
• fusione per incorporazione (o impropria): si esegue mediante l'incorporazione in una società di una o più altre. In tal caso le società preesistenti si estinguono salvo una sola. Questa tipologia di fusione è la più frequente nella prassi.

Carattere essenziale della fusione è che le azioni o quote della società risultante o incorporante siano assegnate ai soci delle società fuse o incorporate.

Per quanto riguarda la natura giuridica la fusione è una mera modifica dell'atto costitutivo. Quindi anche per la fusione vale il c.d. principio di continuità: la fusione non comporta il trasferimento dei beni, né successione di una società ad altre, la medesima società sopravvive con un nuovo assetto organizzativo.

Il D.lgs. introduce poi modifiche e integrazioni al codice civile contenute all’art. 51 concernenti la disciplina del trasferimento della sede sociale all’estero e l’introduzione della nuova fattispecie di scissione mediante scorporo. Specifica inoltre che le società intenzionate a trasferire la propria sede all’estero dovranno trasformarsi in enti soggetti alla legge dello Stato estero di destinazione prescelto, adottando uno delle tipologie sociali ivi previsti (art 6 e ss.).

Definizione di «scissione»: l’operazione di cui agli articoli 2506, primo comma, e 2506.1, primo comma, del codice civile. In particolare, con la scissione una società assegna l'intero suo patrimonio a più società, preesistenti o di nuova costituzione, o parte del suo patrimonio, in tal caso anche ad una sola società, e le relative azioni o quote ai suoi soci (Art. 41).

Le principali disposizioni in materia di certificato preliminare

Il D.lgs. in esame prevede che, su richiesta della società italiana partecipante alla fusione transfrontaliera, il notaio rilasci entro il termine di trenta giorni dalla ricezione della documentazione necessaria il certificato preliminare attestante il regolare adempimento, in conformità alla legge, degli atti e delle formalità preliminari alla realizzazione della fusione (Art. 29). Alla richiesta deve essere allegata la documentazione indicata all’art. 29 co.2.

In caso di rifiuto o di decorrenza del termine senza che il notaio abbia rilasciato il certificato preliminare, gli amministratori possono domandare il rilascio del certificato mediante ricorso al tribunale, che può, sentito il pubblico ministero, rilasciare con decreto il certificato preliminare. Il certificato preliminare rilasciato è depositato per l’iscrizione nel registro delle imprese e trasmesso all’autorità competente.

L’art. 30 del D.lgs. 19/2023 prevede poi particolari condizioni per il rilascio del certificato preliminare, in particolare disponendo che le società debbano dimostrare mediante le pertinenti certificazioni di non avere debiti nei confronti di amministrazioni o enti pubblici.

Le principali disposizioni di rilevanza penale contenute nel D.lgs. sono contenute negli artt. 54 e 55.

L’art. 54 prevede una specifica fattispecie penale relativa alle false ed omesse dichiarazioni per il rilascio del certificato preliminare, per cui chiunque, al fine di far apparire adempiute le condizioni per il rilascio di tale certificato, formi documenti in tutto o in parte falsi, alteri documenti veri, renda dichiarazioni false oppure ometta informazioni rilevanti può essere punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. Nei casi più gravi (che comportino la condanna ad una pena non inferiore a mesi otto di reclusione) sarà anche applicabile la pena accessoria dell’interdizione temporanea dagli uffici direttivi delle persone giuridiche e delle imprese di cui all’art. 32-bis c.p.

Il successivo art. 55 modifica in parte l’art. 25 – ter del D.lgs. 231/2001 dedicato ai reati societari, che ricomprenderà anche la predetta fattispecie di false e omesse dichiarazioni (nuova lettera s-ter). Pertanto, laddove siano accertati gli ulteriori presupposti richiesti in materia di responsabilità penale delle persone giuridiche, alla società potrà essere applicata una sanzione pecuniaria da 150 a 300 quote.