Assoluzione dell’ente per idoneità del Modello Organizzativo: le importanti indicazioni fornite dal Tribunale di Milano

Nella recente sentenza n. 1070/2024 (depositata lo scorso 22 aprile) il Tribunale di Milano - sezione seconda penale, presenta una serie di importanti indicazioni in merito ai requisiti necessari per consentire l’operatività della funzione esimente della responsabilità amministrativa dell’ente derivante dalla preventiva adozione di un adeguato Modello Organizzativo 231.

Il Tribunale – chiamato a pronunciarsi sulla responsabilità 231 della Società X.Y., imputata ex art. 25-ter D.lgs. 231/01 per non aver adottato un Modello Organizzativo idoneo a prevenire la commissione dei delitti di false comunicazioni sociali contestati agli amministratori della stessa – nella sentenza in esame, cercando di colmare le lacune lasciate dal D.lgs. 231/01, fornisce concrete istruzioni operative afferenti alla struttura e al contenuto minimo che i Modelli Organizzativi dovrebbero avere per poterli ritenere idonei a prevenire la commissione di reati e, di conseguenza, capaci di mandare esente l’ente dalla relativa responsabilità amministrativa.

Considerata l’importanza e l’utilità della sentenza sia per le aziende che per i professionisti che si occupano della predisposizione del Modelli Organizzativi o che partecipano ad Organismi di Vigilanza, di seguito si vanno a riassumere, suddividendole per tematica, le indicazioni fornite dai giudici milanesi.

Modello 231: la parte generale

La parte generale del Modello, che individua la fisionomia strutturale e organizzativa del sistema 231 adottato dalla Società, “oltre a descrivere la configurazione giuridica societaria e i correlati organi di amministrazione e controllo che la compongono, dando atto di eventuali modificazione intercorse nel tempo”, dovrebbe contenere al suo interno:

1. il Codice Etico: in più parti della sentenza in esame, i giudici milanesi specificano infatti che il complesso di principi e valori che ispirano l’agire della società dovrebbe essere contenuto nella parte generale del Modello;
2. le linee dell’attività di informazione e formazione sul Modello e sui protocolli di prevenzione: il Tribunale precisa che le iniziative di formazione non devono risolversi in attività occasionali, ma devono ispirarsi a criteri di continuità e intensità;
3. le modalità di scoperta delle violazioni del Modello: per una efficace operatività del Modello è necessario che l’ente si doti di un sistema di rilevamento delle violazioni, che consenta a tutti i suoi destinatari di segnalare un illecito, anche potenziale [al riparo da eventuali ritorsioni e nel pieno rispetto della sua riservatezza, in applicazione della normativa italiana e comunitaria in materia di Whistleblowing, N.d.r.];
4. il sistema disciplinare: altro requisito fondamentale per un’efficace attuazione del Modello è l’istituzione di un apparato sanzionatorio diversamente articolato a seconda dei ruoli ricoperti dai destinatari. A tal proposito, il Tribunale compie un’interessante riflessione sul sistema retributivo variabile legato ad obiettivi di performance predefiniti, ritenuto oggettivamente in grado di agevolare la commissione di condotte in contrasto con le regole aziendali che possano, al contempo, determinare un vantaggio in capo all’ente. Secondo i giudici, un’efficace azione di contrasto potrebbe consistere nell’applicazione di sanzioni che implichino la decurtazione della parte variabile della retribuzione, così da scoraggiare pratiche o comportamenti non conformi alle disposizioni contenute nei protocolli operativi;
5. la previsione e la disciplina dell’Organismo di Vigilanza: la presenza di un organismo incaricato di vigilare sul funzionamento e l’osservanza del Modello e di curarne l’aggiornamento è imprescindibile per la corretta operatività del Modello stesso. Il Tribunale di Milano si sofferma, inoltre, sulle caratteristiche di autonomia, professionalità e continuità d’azione dell’OdV, sottolineando l’importanza del suo “funzionamento costante nel tempo ed in continua interazione con gli organismi amministrativi e di controllo della società”, della programmazione delle attività, della presenza di un budget per lo svolgimento delle stesse e della presenza di un regolamento che disciplini il suo funzionamento. Un particolare accento viene posto anche sul ruolo decisivo svolto dai flussi informativi periodici, sia quelli ricevuti dall’OdV per mantenere costante l’informazione sull’andamento aziendale, sia quelli trasmessi dall’OdV all’organo amministrativo, concernenti le attività svolte e le segnalazioni di violazione ricevute.

Modello 231: la parte speciale

La parte speciale del Modello, la cui funzione è caratterizzata dall’individuazione delle attività maggiormente esposte al rischio reato e alla formalizzazione del contenuto delle cautele preventive alla commissione di reati, dovrebbe invece essere composta dai seguenti elementi:

1. la descrizione della struttura dei reati presupposto: data la costante attività di implementazione dell’elenco dei reati presupposto da parte del legislatore, tale parte implica un costante lavoro di aggiornamento;
2. la mappatura delle attività a rischio (c.d. risk assessment): che deve snodarsi attraverso un procedimento contraddistinto da (i) individuazione delle aree potenzialmente a rischio di reato, (ii) rilevazione delle attività sensibili e delle direzioni e ruoli aziendali coinvolti, (iii) rilevazione e valutazione del grado di efficacia del sistema operativo già in essere e individuazione di eventuali criticità, (iv) definizione delle cautele preventive;
3. i principi generali di comportamento: che descrivono regole applicabili a tutti i destinatari;
4. i protocolli di comportamento: che integrano il volto procedimentale e sostanziale della cautela orientata a ridurre il rischio-reato. Tali protocolli devono rappresentare cautele puntuali, concrete ed orientate sul rischio da contenere. Alla determinatezza, deve affiancarsi anche l’efficace attuazione dello strumento di prevenzione, che non deve risolversi in un mero supporto cartaceo. Uno dei principi fondamentali che deve ispirare il contenuto dei protocolli, aggiungono i giudici milanesi, è quello della segregazione delle funzioni e la frammentazione delle posizioni di garanzia. Quanto al contenuto dei protocolli, specifica infine il Tribunale, è necessario che gli stessi siano caratterizzati da (i) l’indicazione di un responsabile del processo sensibile, (ii) la regolamentazione del processo sensibile, (iii) specificità e dinamicità, intese come aderenza sostanziale al rischio di reato e capacità di adattarsi ai mutamenti organizzativi e societari, (iv) la garanzia di completezza dei flussi informativi, (v) l’efficace monitoraggio del controllo di linea.

Tornando poi alla vicenda oggetto del procedimento penale, alla luce delle importanti indicazioni sopra riassunte, il Tribunale di Milano passa all’analisi del Modello Organizzativo di X.Y. e lo qualifica come idoneo a prevenire il reato di false comunicazioni sociali verificatosi.

Diversamente, il consulente tecnico del P.M. aveva concluso per l’inidoneità del Modello Organizzativo vigente negli anni di commissione dei reati, che constava solamente della Parte Generale, in ragione principalmente di due elementi di criticità: l’assenza di un’analisi del rischio-reato e la mancanza di protocolli di comportamento. 

I giudici di primo grado, tuttavia, ritengono che le criticità rilevate dal consulente del P.M. siano state il frutto di un approccio più formale che sostanziale all’esame del sistema organizzativo e regolamentare della società X.Y.

Infatti, seppur non confluita nel testo del Modello, l’attività di risk assessment era stata certamente posta in essere dalla società, anche per tramite del proprio OdV, come si evince da una serie di verbali dell’OdV richiamati in sentenza.

Quanto poi ai protocolli di prevenzione del rischio-reato, seppur vero che il Modello, nella versione vigente all’epoca dei fatti, non contemplasse “formalmente” la parte speciale, la società aveva comunque adottato formalmente un complesso e dettagliato sistema di deleghe e livelli autorizzativi e una serie di policy di Gruppo caratterizzate dalla presenza di specifiche procedure di prevenzione dei reati, che successivamente sono confluiti in una nuova versione del Modello (ritenuta dal consulente del PM idoneo ed efficace).

Pertanto, stante la valutazione positiva circa l’idoneità del Modello Organizzativo di X.Y. a prevenire reati della specie di quelli verificatisi, il Tribunale – come ultimo passaggio argomentativo della propria decisione che, lo si anticipa, ha portato all’assoluzione della società – esamina il profilo dell’eventuale elusione fraudolenta del Modello ad opera di quei soggetti aziendali dotati del potere gestorio.

Sulla base delle risultanze dibattimentali, i giudici ritengono provato nel caso di specie il fenomeno del c.d. management override, che consiste in uno scenario in cui il comportamento aziendale diviene forzatamente improntato alla sistematica violazione ed aggiramento fraudolento di ogni regola e procedura e in presenza del quale qualsiasi Modello Organizzativo, seppur adeguato ed efficacemente attuato, non sarebbe in grado di evitare comportamenti elusivi e manipolatori.

In conclusione, alla luce delle considerazioni svolte, il Tribunale di Milano ha assolto la società X.Y. per insussistenza dell’illecito amministrativo contestato.